試用期間中あるいは試用期間満了時の本採用拒否の注意点4つ

この記事を書いた弁護士
西川暢春（にしかわのぶはる）
咲くやこの花法律事務所代表弁護士
出身地：奈良県。出身大学：東京大学法学部。主な取扱い分野は、「問題社員対応、労務・労働事件（企業側）、クレーム対応、債権回収、契約書関連、その他企業法務全般」です。事務所全体で400社以上の企業との顧問契約があり、企業向け顧問弁護士サービスを提供。
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こんにちは。咲くやこの花法律事務所の弁護士西川暢春です。

試用期間中あるいは試用期間が満了した従業員について本採用を拒否するのにどのようなリスクがあるのでしょうか？

実は裁判例では、本採用拒否が不当とされて企業が多額の支払いを命じられるケースが多数にのぼっています。

事例1：
玩具の輸入・販売等の会社による従業員解雇事例（東京地方裁判所平成29年1月25日判決）

他の従業員に対する不適切な言動や頻繁な遅刻など勤務態度不良を理由とする本採用拒否が不当解雇とされ、約1700万円の支払い命令

事例2：
設計会社による従業員解雇事例（東京地方裁判所平成27年1月28日判決）

顧客との打ち合わせへの参加を拒否するなど勤務態度不良を理由とする本採用拒否が不当解雇と判断され、「約750万円」の支払命令

これらの判決では、金銭の支払いだけでなく、本採用拒否した従業員を復職させることも企業に命じられています。

このように、本採用拒否は企業にとって大きなリスクを伴う場面です。

今回は、試用期間中の従業員を本採用拒否する場合の注意点について分かりやすくご説明します。

なお、問題社員対応に関する咲くやこの花法律事務所の解決実績は、以下をご覧ください。

・無断の遅刻や反抗的な態度で業務に支障を生じさせるようになった従業員について、弁護士が介入して規律をただし、退職させた事例

・成績・協調性に問題がある従業員を解雇したところ、従業員側弁護士から不当解雇の主張があったが、交渉により金銭支払いなしで退職による解決をした事例

「弁護士西川暢春からのワンポイント解説」
試用期間中の仕事ぶりや出勤状況が悪かったり、勤務態度に問題があったりする社員に対しても、法律のルールを守って対応することが必要です。

社員の指導や、本採用拒否についてはそれぞれ守るべきルールがあります。ルールを守らなければ、パワハラになってしまったり、不当解雇として従業員から訴えられることになります。

自己流で間違った対応をしてしまい、取り返しがつかない事態になる前に、弁護士にご相談いただくことが重要です。

・咲くやこの花法律事務所へのご相談方法はこちらをご覧ください。

▼【関連情報】本採用拒否に関連する情報は、こちらも合わせて確認してください。

・能力不足の従業員を解雇する前に確認しておきたいチェックポイント！

・問題社員を指導する方法をわかりやすく解説

・モンスター社員、問題社員への具体的な対応方法を弁護士が解説

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今回の記事で書かれている要点（目次）

１，本採用拒否とは？
２，本採用拒否についての判例の基本的な考え方
３，本採用拒否に必要な「合理的理由」とは？
４，本採用拒否の前にまず退職勧奨を行う
５，本採用拒否の通知書の作成方法
６，本採用拒否と離職票
７，咲くやこの花法律事務所なら「こんなサポートができます！」
８，「咲くやこの花法律事務所」の弁護士に問い合わせる方法
９，本採用拒否などに関連するお役立ち情報も配信中（メルマガ＆YouTube）

１，本採用拒否とは？

本採用拒否とは、試用期間中の従業員について、雇用を終了して、本採用しないことをいいます。

試用期間中は企業側に一定の範囲で雇用契約の「解約権」が認められ、これに基づき、企業側から雇用契約を解約するのが本採用拒否だと理解されています。

２，本採用拒否についての判例の基本的な考え方

本採用拒否についての判例の基本的な考え方

試用期間満了後の本採用拒否については、通常の従業員の解雇と比べて、解雇が法的に認められるためのハードルは低いとされています。

▶参考情報：最高裁判所の判例

最高裁判所も、「留保解約権に基づく解雇は、これを通常の解雇とまったく同一に論ずることはできず、前者については後者よりも広い範囲における解雇の事由が認められてしかるべき」としています（昭和48年12月12日三菱樹脂事件最高裁判決）。

この判例で言う「留保解約権に基づく解雇」というのは、試用期間中の従業員の解雇を意味しています。

・参照：三菱樹脂事件最高裁判決全文はこちら

ただし、この最高裁判例も、自由に本採用拒否を認めているわけではなく、本採用拒否は、「解約権留保の趣旨、目的に照らして、客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認されうる場合にのみ許される」としています。

そして、実情としては、この最高裁判決の後も、試用期間満了後の本採用拒否を不当と判断した判例は極めて多数に上っています。

そのため、試用期間満了後の本採用拒否は、通常の従業員の解雇に比べて若干正当な解雇と認められるためのハードルが若干低いという程度だと理解しておくことが必要です。

▶参考情報：通常の従業員の解雇に関する情報を以下でご紹介しておきますので比較してご覧ください。

・「解雇とは？」わかりやすく解説しています。

・問題社員の円満な解雇方法を弁護士が解説【正社員、パート社員版】

３，本採用拒否に必要な「合理的理由」とは？

最高裁判例にもあるように、本採用拒否は「客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認されうる場合」にのみ許されます。

では、この「合理的理由」はどのような場合であれば認められるのでしょうか？

以下では、「新卒社員の本採用拒否の場合」と「中途採用者の本採用拒否の場合」にわけて説明します。

（１）新卒社員の本採用拒否の場合

新卒社員の本採用拒否は、能力不足、協調性欠如、勤務態度不良などの問題について、企業側で丁寧に繰り返し指導を行った後も改善の見込みが見られない場合に限り、本採用拒否に合理的理由があるとされています。

新卒社員は即戦力として採用されたわけではないことから、裁判所でも「最初は仕事ができないのは当たり前であり、問題があればまず丁寧に指導することが企業の責任」と考えられていますので、この点に十分注意する必要があります。

過去の判例で、新卒社員の本採用拒否が裁判上適法とされたものとして、以下のものがあります。

●A信用組合事件（平成28年11月18日大阪地方裁判所判決）

信用組合が能力不足を理由に新卒社員を本採用拒否したことについて適法と判断された事件

●日本基礎技術事件（平成24年2月10日大阪高等裁判所判決）

地盤調査事業等の会社が新卒技術社員を本採用拒否したことについて適法と判断された事件

これらの判例から読み取ることができる、本採用拒否についておさえておくべき重要な注意点は、以下の4つです。

１，OFF-JTによる研修を行う

前述の通り、新卒社員の本採用拒否は、企業側で丁寧に繰り返し指導を行った後も改善の見込みが見られない場合に限り、判例上適法とされています。

企業の職場でのトレーニングのうち、実務をやりながら教えていくというスタイルをOJT（オン・ザ・ジョブ・トレーニング）、実務から離れて研修を行うスタイルをOFF-JT（オフ・ザ・ジョブ・トレーニング）といいます。

新卒者に対する指導では、OJTによる指導だけでは、裁判所で新卒者に対して体系的な指導をしたと認めてもらうことが難しいのが実情です。

企業の規模に応じてできる範囲で、OFF-JTによる研修を行ったかどうかが、新卒社員を本採用拒否した場合にそれが適法と認められるかどうかの判断の際に重要なポイントの1つとなります。

新卒者の本採用拒否を適法と判断した前述の2つの裁判例を見ると、A信用組合事件では約10ヶ月、日本基礎技術事件では約2ヶ月のOFF-JTによる研修を行っています。

どの程度の研修ができるかは企業の規模にもよりますが、裁判所で十分な指導をしたと認めてもらうためには、少なくとも成文化されたマニュアルに基づくOFF-JTによる研修を行うことが必要です。

２，毎日、日報を提出させてそれにコメントを返す

新卒社員に毎日日報を提出させて、それに対して上司が毎日指導のコメントを返すということも重要なポイントの1つです。

日報にコメントを毎日入れることで指導の記録が自然に残っていきます。

これらの日報を会社としても保存しておけば、毎日きっちり指導が行われていたことを裁判所に説明することができます。

具体的な指導の方法や業務日報のひな形例を以下の記事で解説、掲載していますのであわせてご参照ください。

▶参考情報：問題社員を指導する方法をわかりやすく解説

３，毎月面談を行い、改善点を本人に記載させて提出させる

新卒社員に毎月面談をして、改善すべき点がある場合は、面談後に、本人に、改善すべき内容を自分で記載させて提出させることも重要なポイントです。

改善点を会社が書面にまとめるのではなく、本人に記載させることで、本人の理解力の程度を把握することができます。

また、本人が記載した書面を残しておくことで、裁判所にも本人の理解の程度を説明することができます。

４，本採用が難しい可能性を明確に伝えて改善を促す

OFF-JTによる研修、毎日の日報での指導、毎月の面談での指導を行っても本採用拒否が難しいことが見込まれる場合は、改善がなければ本採用が難しいことを本人に明確に伝え、本人に改善を促すことも重要です。

いつまでに何を改善すればよいのかを書面で明確に伝えて、本採用に向けた最後の改善のチャンスを本人に与え、それでも改善されない場合に本採用を拒否するという流れを踏むことが必要です。

以上の4点を新卒社員の本採用拒否の場合の注意点としておさえておきましょう。

（２）中途採用者の本採用拒否の場合

中途採用者の本採用拒否の場面でも、会社が採用後に指導を行ったがそれでも問題が改善されないことが、本採用拒否が適法と認められるための条件になります。

新卒採用者と同じように以下の点がポイントとなります。

毎日、日報を提出させてそれにコメントを返す
毎月の面談で改善点を本人に記載させて提出させる
本採用が難しい可能性を明確に伝えて改善を促す

ただし、中途採用者の本採用拒否は、新卒採用者と比べると緩やかに認められます。

中途採用者は新卒採用者と異なり、一定の能力や経験があることを前提に採用されていると理解されるケースが多く、前提としていた能力や経験がなかったことが採用後に判明した場合には裁判所も本採用拒否を認める傾向にあります。

同じ観点から、OFF-JTによる研修については、もちろん行ったほうがよいのですが、中途採用者については、OFF-JTによる研修をしていなくても、必ずしも指導が不十分ということにはならないケースも多いと言えるでしょう。

１，中途採用者の本採用拒否について比較的緩やかに認めた判例

中途採用者の本採用拒否については、例えば以下のような判例があります。

●空調服事件（東京高裁平成28年8月3日判決）

作業服などの販売会社が、社労士資格者を総務関係担当者として採用したが、総務関係担当者としての資質を欠くとして、本採用を拒否したことが適法とされた事例

この事例では、試用期間中の従業員が会社の決算書に誤りがあると考え、全社員の事務連絡の場で突然、決算書に誤りがあるとの発言をしたため、この発言を理由に会社が本採用を拒否しました。

裁判所は、本件のような中途採用にあたっては「人事、財務、労務関係の秘密や機微に触れる情報についての管理や配慮ができる人材であることが前提とされていた」としたうえで、総務関係担当者としては決算書に誤りがあることを発見した場合は経営陣を含む限定されたメンバーで対処方針を検討するという手順を踏むことが期待されていたと判断しました。

そのうえで、そういった手順を一切踏ずに全社員の場で発言したことは、総務関係者としての資質を欠くなどとして、会社による本採用拒否を適法と判断しています。

このケースでは、この従業員が業務について特段の改善指導を受けていた事実はなく、社内における1回の発言を理由とする本採用拒否を正当と判断した事例です。

この事例から見ても、中途採用者の採用時に前提としていた資質がなかったことが採用後に判明した場合には、本採用拒否が比較的緩やかに認められる傾向にあるといえるでしょう。

ただし、この事件で第一審は、従業員により同様の発言が繰り返されているわけではないことなどを理由に、本採用拒否は違法と判断しており、第一審と第二審で判断が分かれた事例でした。

会社としては、不当解雇とされるリスクを減らすためにも、中途採用者であっても、問題行動、問題発言があるからといってすぐに本採用拒否するのではなく、まずは指導をして改善を促すことが適切です。

「弁護士西川暢春からのワンポイント解説」
中途採用者の本採用拒否については、上記の判例のほか、社団福祉法人どろんこ会事件（東京地裁平成31年1月11日判決）も以下のように判示しています。

「即戦力として中途採用されたものであったことに照らせば、改善指導を当然の前提とすることも相当でなく、‥これをしなかったからといって、およそ本採用拒否の理由にならないものでもない。」

この事件は、月収83万円の好待遇で採用された中途採用者について、本人が法人から問題点の指摘を受け、改善の態度を見せていたとしても、その後の改善指導を行うことなく本採用拒否したことは有効であると判断した事例であり、新卒社員との扱いの違いを明確にのべたものとして参考になります。

４，本採用拒否の前にまず退職勧奨を行う

本採用拒否を検討する場合でも、まずは、本人に本採用ができない理由などを説明して退職勧奨し、自主退職を促すべきです。

なぜなら、本採用拒否については、どうしても後で従業員から裁判を起こされるリスクが伴うためです。

退職について本人の了解を得て自主退職してもらうことができれば、後で裁判を起こされるということを防ぐことができます。

退職勧奨の具体的な話し方については詳しくは以下のページで解説していますのでご参照ください。

▶参考情報：退職勧奨、退職勧告とは？方法や進め方の注意点を弁護士が解説

５，本採用拒否の通知書の作成方法

退職勧奨しても自主退職に応じない場合は、本採用拒否の通知書を作成し、本人に交付します。

（１）本採用拒否も30日前予告が原則

本採用拒否も「解雇予告」の1種であり、解雇予告のルールが適用されます。

すなわち、「労働基準法」により例外的な場合を除き、30日前に予告することが義務付けられています（労働基準法第20条）。

もし、事前に予告することなく、当日に本採用拒否して雇用契約を終了する場合は、会社は30日分の賃金（解雇予告手当）を支払う必要があるとされています。

解雇予告や解雇予告手当については詳しくは以下をご参照ください。

・参考情報：解雇予告についての解説のまとめ

・参考情報：解雇予告手当の計算方法、支払日、所得税、源泉徴収票の処理について

ただし、試用期間中の従業員で雇用開始後14日以内に解雇する場合は、例外として解雇予告のルールが適用されず、事前の予告も解雇予告手当の支払も必要ありません（労働基準法第21条）。

（２）本採用拒否の通知書の記載項目

本採用拒否の通知書に記載する項目は以下の通りです。

記載項目一覧

●対象となる従業員の氏名
●社名、代表者名
●本採用拒否の通知日
●本採用拒否により雇用契約を終了する日の日付
●「雇用契約を終了する」という本採用拒否の意思表示の文言
●本採用拒否の理由

このうち、本採用拒否の理由については具体的に記載することが必要です。

例えば、前述のA信用組合事件（平成28年11月18日大阪地方裁判所判決）では以下の通り通知されており、参考になります。

▶参考情報：A信用組合事件（平成28年11月18日大阪地方裁判所判決）の通知

「当組合は貴殿を正職員として登用するのを前提に当初６ヶ月及び延長期間３ヶ月を加え見習期間９ヶ月間を設けて、通常の範囲での新人教育、指導、助言を行ないました。しかしながら、見習期間中の業務において、初歩的な事務処理における判断ミスや伝票等の記載ミス、重要事項の連絡もれや指示されたこと及び渉外業務に必要な書類の携帯を忘れるなど、同じ失敗を何度も繰り返し、本来到達すべき次のステップに進むことができないほか、上司の改善指導等においても進捗が見られないなど、貴殿の成績状態及び服務態度等を総合的に判断した結果、正職員への登用を見送るとともに以降の雇用契約も終了することとしますので、ここに通知します。なお、本通知は労働基準法20条に基づく解雇予告通知であることをご承知おきください。」